⇐ Nyheter fra NUUG

Vi har skrevet lite om utviklingen i DNS-beslagsaken på noen måneder, etter at den ble sendt tilbake fra lagmannsretten til tingretten for ny behandling i mai, men det er utelukkende på grunn av at vi har vært travelt opptatt, ikke på grunn av at det ikke har skjedd noe i saken. Etter siste bloggpost i mai har det gått flere skriv frem og tilbake til Follo tingrett, for å klargjøre partenes syn. For noen dager siden siden fikk vi kjennelsen i posten, som opprettholder sin slutning fra sist, denne gang med mer begrunnelse.

Vi satser på å anke nok en gang, da vi ikke er enig i hverken faktum eller lovanvendelse, selv om det koster oss dyrt. Vi nektes fortsatt innsyn i dokumenter som brukes som argumenter i slutningen, noe som gjør det svært vanskelig å imøtegå det vi synes virker som svært tvilsomme påstander om egenskaper og bruk av fri programvareløsningen Popcorn Time, og det oppleves som om vi tvinges til kjempe mot skygger når vi ikke får mulighet til å studere og kritisere de påstandene fra motparten som tilsynelatende har overbevist dommeren om at vi tar feil.

Nytt av i går er at Økokrim har sendt ut pressemelding og annonsert at de har bestemt seg for å inndra bruksretten til DNS-domenet popcorn-time.no. Saken er visst snappet opp av Dagbladet, som har intervjuet flere involverte.

Men nok om det. Her er kjennelsen fra Follo Tingrett i sak 16-169617ENE-FOLL avsagt 2017-08-28, som du kan lese mens vi jobber med anke. Hvis du vil støtte vår innsats med å forsvare retten til å publisere og bruke fri programvare med lovlige bruksområder, så tar vi svært gjerne imot donasjoner.

KJENNELSE

Saken gjelder krav om opphevelse av politiets beslag og innsyn i straffesaksdokumenter.

1. Sakens bakgrunn

Follo tingrett besluttet 4. mars 2016 ransaking hos selskapet Internet Marketing Consults AS og ansatt Morten Emil Eriksen etter begjæring fra politiet. Ved Øvre Romerike tingretts beslutning av samme dato ble det også besluttet ransaking hos ansatt Hilde Camilla Hassel og hennes enkeltpersonforetak Aktiva Regnskap og Data Hilde Camilla Hassel. Grunnlaget for begjæringene var politiets mistanke om at en ukjent gjerningsperson hadde overtrådt åndsverkloven § 54 første ledd, jf. tredje ledd, jf. § 2, jf. straffeloven § 15, dvs. medvirkning til forsettlig å gjøre åndsverk (filmer og TV-serier) tilgjengelig for allmennheten uten tillatelse fra rettighetshavere. Bakgrunnen var nærmere bestemt mistanke om at opprettelsen og vedlikeholdet av domenenavnet "popcorn-time.no" medvirket til bruk av programvaren "Popcorn Time" i det norske markedet.

Domenenavnet var registrert på foreningen IMCASREG8. Eriksen var styreleder i foreningen, og Hassel var styremedlem og forretningsfører. Foreningen hadde ikke egne forretningslokaler, men samme postadresse som Internet Marketing Consults AS. Ransaking ble derfor gjennomført i lokalene til aksjeselskapet og hos de to personene. Formålet med ransakingen var å sikre bevis og å beslaglegge gjenstander.

Ved beslutning 7. mars 2016 tok Økokrim beslag i bruksretten til domenenavnet popcorn-time.no med sikte på en senere inndragning, jf. straffeprosessloven § 203 første ledd annet punktum og straffeloven § 69.

Det ble også hos Internet Marketing Consults AS tatt papirbeslag i dokumenter og elektronisk beslag bestående av speilfiler av e-poster, Access-database, elektroniske regnskapsfiler og elektroniske kontoutdrag. Dette ble antatt å ha betydning som bevis i straffesaken, jf. straffeprosessloven § 203 første ledd første punktum.

Internet Marketing Consults AS og IMCASREG8 brakte spørsmål om opprettholdelse av beslagene inn for retten ved begjæring 20. oktober 2016, jf. straffeprosessloven § 208. Det ble også fremmet krav om innsyn i straffesakens dokumenter, jf. straffeprosessloven § 242.

Follo tingrett innkalte til muntlig forhandling 1. februar 2017. Under forhandlingene fikk de begjærende parter bistand fra partshjelpere, interesseorganisasjonene Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN), jf. tvisteloven § 15-7 bokstav b analogisk anvendt, jf. HR-2014-947-U. Tingretten avsa kjennelse 3. februar 2017. Begjæringen om Opphevelse av beslagene ble ikke tatt til følge, og begjæringen om innsyn i straffesakens dokumenter ble avvist.

Internet Marketing Consults AS og IMCASREG8 anket saken til lagmannsretten. Ved Borgarting lagmannsretts kjennelse 4. mai 2017 ble tingrettens kjennelse opphevet på grunn av manglende kjennelsesgrunner. Lagmannsretten tok også opp forhold som ikke var anført for tingretten: betydningen av Høyesteretts kjennelse HR-2017-833-A avsagt 26. april 2017, Grunnloven § 95 og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1 og artikkel 13.

Etter lagmannsrettsbehandlingen har Økokrim opphevet papirbeslaget av dokumentene til Internet Marketing Consults AS etter straffeprosessloven § 213, jf. punkt 3.1 nedenfor. Ellers står saken i det vesentlige i samme stilling som tidligere.

Tingretten ga partene frist for å inngi merknader i forbindelse med den fornyede behandlingen. NUUG og EFN fikk anledning til å inngi partshjelpserklæringer. Det er innsendt omfattende anførsler, og retten finner at saken er tilstrekkelig opplyst til at kjennelse kan avsies etter skriftlig behandling.

2. Partene og partshjelpemes anførsler

2.1. De begjærende parters anførsler

Internet Marketing Consults AS og IMCASREG8 har i det vesentligste anført at det ikke foreligger skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold. Opprettelse og vedlikehold av nettstedet popcorn-time.no har ikke tilskyndet til bruk av programvaren Popcorn Time i det norske markedet. Påtalemyndigheten har ikke ført bevis for at popcorn-time.no har vært brukt, enda mindre bevis for at slik bruk har foranlediget bruk av Popcorn Time.

Dersom det er riktig at 99 % av bruken av Popcorn Time gjelder filmer som ikke er "i det fri", foreligger i høyden forsøk på medvirkning til brudd på åndsverkloven § 2. Men det er heller ikke skjellig grunn til mistanke om dette. Nettstedet popcorn-time.no har bidratt til lovlig bruk av Popcorn Time. Det vises til nettsidens "disclaimer" om at Popcorn Time kunne være ulovlig og nettsidens henvisning til "Butter Project", en tjeneste som muliggjorde søk utelukkende i materiale som var i det fri.

At nettsiden instruerte om "Virtual Private Network" (VPN) for å bevare anonymiteten på nettet, trekker i motsatt retning, men det vises til at VPN er så innarbeidet at det også brukes av Domstolsadministrasjonen. Videre stod det på nettstedet at "du finner nesten alt", og at du kan "se de nyeste filmene", men det anføres at dette neppe er noe mer enn dårlig markedsføringsskikk. På nettstedet var det lenker til steder hvor programvaren Popcorn Time kunne lastes ned, men slik "reklame" hadde også Teknisk Ukeblads nettside "tek.no".

Beslaget av domenenavnet er uforholdsmessig. Det er ikke ført bevis for at popcorn-time.no har medført krenkelse av et visst omfang. Og selv om nettstedet skulle være nordmenns portal til programvaren Popcorn Time, kan det ikke fastslås et skadepotensiale. Dette skyldes at ulovlig tilgjengeliggjøring av filmer tvert imot øker omsetningen av filmene. Den eventuelle straffverdigheten er liten. Beslaget er å betrakte som forhåndssensur, jf. Grunnloven § 100 fjerde ledd. Ytringsfriheten er krenket. Popcorn Time bærer i seg et politisk budskap om at Popcorn Time også kan brukes lovlig, og nettsiden nyter derfor et vern etter Grunnloven § 100 tredje ledd. Under enhver omstendighet er ytringene vernet av hensynet til informasjonsfriheten, jf. Grunnloven § 100 annet ledd. Ytringsfriheten er også berørt ved den nedkjølende effekten ("the chilling effect") inngrepet vil ha for domeneregistrarer, jf. EMK art. 10. På grunn av ytringsfriheten må det stilles strengere vilkår for husransakelse hos registrarer av domenenavn, og den konkrete ransakelsen i denne saken var uforholdsmessig.

Hva gjelder kravet om innsyn i saksdokumentene, fremheves det at anmeldelsen var rettet mot styreleder i Internet Marketing Consults AS, og at ransakelse av styremedlemmenes hjem var et alvorlig inngrep. All tidligere erfaring tilsier at det ikke forelå etterforskningstaktiske grunner for å unnlate å samarbeide med domeneregistrarer om å ta ned domener. Økokrim benyttet straffeprosessloven § 205 om beslag av ting som ikke utleveres frivillig, og slik presumsjon om manglende bistand eller unndragelsesfare utgjør en mistenkeliggjøring av Internet Marketing Consults AS. Beslaget i inngående fakturaer innebærer også en mistenkeliggjøring.

Videre anføres det at de begjærende parter har krav på innsyn også uten å være mistenkt. Enhver som kan kreve et beslag opphevet, må ha rett til innsyn i sakens dokumenter så langt det er relevant for å oppheve beslaget, jf. det kontradiktoriske prinsipp. Da straffeprosessloven § 242 ble utformet, tenkte ikke lovgiver på den begjærende part etter § 208.

I senere prosesskriv har advokat Tellesbø også fremhevet at det ikke var direktelenke til materiale som var ulovlig tilgjengelig på nettsiden. Videre er det vist til at organisasjonen NUUG overtar domenenavnbestillerens posisjon som bestiller av domenet. Det er også fremhevet at det ikke er slik at ens egen ytringsfrihet må være krenket i forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § l70a. Endelig anføres det at de 21 underforeningene til Internet Marketing Consults AS bare er proforma papirorganisasjoner.

De begjærende parter krever ikke lenger at retten avgjør spørsmålet om opphevelse av beslag av regnskapet, og de samtykker i at Økokrim kan beholde digital kopi av regnskapet.

2.2. Påtalemvndighetens anførsler

Økokrim har i det vesentligste anført at det er skjellig grunn til mistanke om medvirkning til overtredelse av åndsverkloven § 54, jf. § 2. Det er vist til tidligere påtegninger (dok. 01,08, dok. 01,09 og dok. 01,11).

Filmene og tv-seriene på Popcorn Time-tjenesten er i all hovedsak gjort tilgjengelig uten rettighetshavernes samtykke. Manglende samtykke er dokumentert i dok. 02,01 bilag 1 og 2, dok. 08,03 og dok, 09,13 med vedlegg. Popcorn Time benytter «peer-to-peer-fildeling›> over Bittorent-protokollen, som bygger på at flere brukere i et nettverk deler en fil mellom seg. Filen deles opp i mindre biter, som igjen strømmes fra alle brukerne i nettverket som har akkurat denne delen oppe samtidig. Tjenesten er avhengig av at en «tracker» eller en «Magnet-link» holder oversikt over hvilke brukere som innehar deler av fllen til enhver tid. På domenet popcorn-time.no ble nordmenn oppfordret til bruk av tjenesten ved å lenke til de ulike applikasjoner og ved å gi nærmere anvisning på hvordan tjenesten kunne brukes. Nettsiden inneholdt nedlastingsinstruksjoner, nyhetsoppdateringer og informasjon om tjenesten. Opprettelsen og vedlikeholdet av nettstedet bidro til å legge til rette for og å gjøre det enklere for norske brukere å benytte tjenesten, og dermed også for at norske brukere kunne gjøre materiale tilgjengelig for andre gjennom tjenesten. Det foreligger derfor straffbar medvirkning. «Disclaimeren» underbygger gjerningspersonens straffverdighet.

Det foreligger dessuten særlig skjerpende forhold. Det er vanskelig å tallfeste nøyaktig hvor stort tap rettighetshaverne har lidt, men tjenesten er utbredt, se dok. 09,09, dok. 09,10 og Aftenpostens artikkel 29. juni 2015 om at 315 000 nordmenn bruker tjenesten. Dersom brukerne i stedet hadde skaffet seg tilgang på lovlig vis, ville rettighetshaverne hatt en betydelig økonomisk gevinst.

Økokrim anfører at beslaget av domenenavnet er forholdsmessig, og det vises til tidligere påtegninger (dok. 01,08 og 01,12). Et domenenavn tilsvarer et telefonnummer, som gjør det enklere å finne frem til og huske en webtjeners IP-adresse. Beslaget påvirker ikke publikums adgang til nettstedet ved hjelp av IP-adressen. Medvirkningshandlingen er begått under særdeles skjerpende omstendigheter med stor økonomisk skade som konsekvens, og det er lite tyngende for foreningen IMCASREG8 å bli fratatt bruksretten til domenet. Inngrepet i ytringsfriheten er hjemlet i lov, og det har et legitimt formål. I vår sak er det eventuelt en ukjent gjerningspersons ytringsfrihet som påstås krenket. Verken Internet Marketing Consults AS, IMCASREG8 eller Eriksen har hatt noen befatning med innholdet på nettsiden, og deres ytringsfrihet er ikke krenket. Etter lagmannsrettens behandling har bestilleren av domenenavnet, det amerikanske selskapet Marcaria, bedt IMCASREG8 slette domenenavnet. Påtalemyndigheten tar dette til inntekt for at eieren av bruksretten ikke lenger har nevneverdig interesse i å beholde bruksretten til domenet. Grunnloven § 100 fjerde ledd om forhåndssensur kommer ikke til anvendelse.

Beslaget av papirdokumentene til Internet Marketing Consults AS er hevet etter straffeprosessloven § 213 (dok. 04,02, dok. 04,03, dok. 04,07 og dok. 04,11). Det elektroniske beslaget består av speilfiler av e-poster, Access-database, elektroniske regnskapsñler og elektroniske kontoutdrag. Beslaget antas å ha betydning som bevis, og det er ikke uforholdsmessig.

De begjærende parter har ikke krav på innsyn i saksdokumentene. Internet Marketing Consults AS og IMCASREG8 har fått innsyn i de dokumentene som er nødvendige for å ivareta retten til å prøve beslaget. De har aldri vært å anse som siktet i saken. Prosessen innebærer ingen avgjørelse av verken en straffesiktelse eller en borgerlig rettighet eller forpliktelse. EMK art. 6 nr. 1 er dermed ikke anvendelig.

EFN og NUUG har ikke tilstrekkelig prejudikatsinteresse i saken. Den som ønsket å opprette domenenavnet, har gitt beskjed om at domenenavnet skal slettes, og det kan ikke lenger anføres at beslaget krenker noens ytringsfrihet.

2.3. Partshjelpernes anførsler

EFN har i det vesentligste anført at beslaget strider med forbudet mot forhåndssensur. Dessuten er det et inngrep i ytringsfriheten som ikke er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det er uvisst hvilket omfang de påståtte opphavsrettskrenkelser har. Beslaget har en nedkjølende effekt på ytringsfriheten. Beslaget påvirker flere aspekter, både ytrerens meddelelsesfrihet og andres rett til å motta informasjon. Dessuten er beslaget iverksatt uten at den rettslige prosessen som skal avgjøre om det foreligger et straffbart forhold, er gjennomført. Det er gått mer enn ett år siden beslutningen om beslag, uten at Økokrim har tatt ut tiltale i saken. Prosessen i åndsverkloven er bedre egnet enn reglene om beslag for å håndtere eventuelle rettighetsbrudd ved bruk av BitTorrent-teknologi.

NUUG har i det vesentligste anført at det ikke foreligger skjellig grunn til mistanke om straffbar medvirkning. Det er ingen fysisk medvirkning i saken. Popcorn Time er en programvare med lovlig teknologi og mange lovlige bruksområder. Å tilby og å informere om et slikt verktøy kan ikke utgjøre straffbar medvirkning. Det er heller ikke tale om psykisk medvirkning. Nettsiden ga ingen spesifikk informasjon om opphavsrettsbeskyttet materiale og oppfordret ikke på noen måte til slik bruk av programvaren. Tvert imot innebar "disclaimeren" en oppfordring til å avstå fra ulovlig bruk av Popcorn Time. Det foreligger heller ingen passiv medvirkning. Ved vurdering av medvirkning er straffverdigheten et relevant hensyn, og det er lite straffverdig å legge til rette for bruk og informasjon om fri programvare i et moderne, teknologidrevet samfunn.

3. Rettens syn

3.1. Innledende merknader

Økokrim har i prosesskriv 16. juni 2017 anført at NUUG og EFN ikke lenger har tilstrekkelig prejudikatsinteresse i saken til å opptre som partshjelpere. Begrunnelsen er at den som ønsket å opprette domenenavnet (Marcaria), har gitt beskjed om at dette skal slettes. Det kan derfor ikke lenger anføres at beslaget krenker noens ytringsfrihet. NUUG og EFN har i prosesskriv 15. juni 2017 inngitt partshjelperklæringer, og deres argumenter for partshjelp fremgår av prosesskriv til lagmannsretten 7. og 31. mars 2017 m/ bilag. IMCASREG8 og Internet Marketing Consults har i prosesskriv 20. juni 2017 fastholdt at ytringsfriheten er krenket.

Retten bemerker at NUUG og EFN er blitt behandlet som partshjelpere ved den forrige tingrettsbehandlingen og av lagmannsretten. Slik retten forstår organisasjonenes vedtekter, tilsier organisasjonsformen at de har egen partsevne. Dessuten ligger sentrale spørsmål i saken innenfor organisasjonenes formål og naturlige virkefelt. At domenenavnbestilleren Marcaria har bedt om sletting av domeneabonnementet, skyldes bare at selskapet ikke ønsker å ha tilknytning ("be affiliated with") en politietterforskning, jf. bilag 4 til prosesskriv 20. juni 2017. De prinsipielle spørsmålene i saken er de samme som tidligere, og retten mener at det fremdeles kan anføres at det foreligger et inngrep i ytringsfrihet, jf. nedenfor. På denne bakgrunn finner retten at det ikke er grunnlag for å gjøre endringer i NUUGs og EFNs stilling som partshjelpere, jf. tvisteloven § 15-7 analogisk anvendt, jf. HR-2014-947-U.

Økokrim tok opprinnelig beslag i dokumenter tilhørende Internet Marketing Consults AS, herunder regnskapsdokumenter. Etter lagmannsrettens behandling har Økokrim hevet beslaget etter straffeprosessloven § 213. De begjærende parter ønsker ikke lenger rettens avgjørelse om denne delen av saken. Partene har på denne bakgrunn ikke fremsatt argumenter eller bevismateriale til belysning av de forhold lagmannsretten nevner på side 4 i sin kjennelse 4. mai 2017 (beslagets omfang og tidsaspektet). Økokrim besitter også elektronisk beslag bestående av speilñler av e-poster, Access-database, elektroniske regnskapsfiler og elektroniske kontoutdrag. De begjærende parter har ikke innsigelser til dette. Spørsmålet om opprettholdelse av beslaget av Internet Marketing Consults AS' papirdokumenter og elektroniske speilfiler er med andre ord ikke gjenstand for rettens prøving og drøftes ikke i det følgende.

De begjærende parter har bedt om at spørsmålet om innsyn behandles først og adskilt fra spørsmålet om beslag av prosessøkonomiske grunner. Retten finner det imidlertid mest hensiktsmessig å behandle spørsmålene i samme rekkefølge som i tingrettens og lagmannsrettens tidligere kjennelser.

3.2. Spørsmålet om opphevelse av beslag av domenenavnet popcorn-time.no

3.2.1. Skjellig grunn til mistanke

Økokrims beslag av domenenavnet popcom-time.no ble foretatt under henvisning til straffeprosessloven § 205 første ledd, jf. § 203. Straffeprosessloven § 203 lyder:

"Ting som antas å ha betydning som bevis, kan beslaglegges inntil rettskraftig dom foreligger i saken. Det samme gjelder ting som antas å kunne inndras eller å kunne kreves utlevert av fornærmede."

En forutsetning for slikt beslag er at det er skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold. Dette innebærer at det kreves sannsynlighetsovervekt for en straffbar handling, jf. Rt-l993-l302. Det er ikke nødvendig at mistanken gjelder den beslaget rammer. Vilkåret om skjellig grunn til mistanke drøftes i det følgende. De øvrige vilkår for beslag kommer retten tilbake til i punkt 3.2.2. og 3.2.3.

Retten finner det først hensiktsmessig med en nærmere beskrivelse av faktum. IMCASREG8 er en såkalt "registrar" eller "domeneforhandler". Slike domeneforhandlere inngår kundeavtaler med personer og organisasjoner om registrering av bruksrett til domenenavn under toppdomenet ".no". Mot en årlig avgift drifter forhandlerne domenenavn på vegne av brukerne.

IMCASREG8 er formelt sett en forening, og den er opprettet av selskapet Internet Marketing Consults AS. Morten Emil Eriksen og Hilde Camilla Hassel er ansatte i aksjeselskapet og henholdsvis styreleder og styremedlem i foreningen. Aksjeselskapet og foreningen har samme postboksadresse, og foreningen har ikke egen forretningsadresse. Det er med andre ord en tett tilknytning mellom IMCASREG8 og Internet Marketing Consults AS. Retten er likevel av den oppfatning at det er tale om to rettssubjekter, og de behandles slik i det følgende.

For noen år siden inngikk IMCASREG8 avtale med det amerikanske selskapet "Marcaria" om registrering av domenenavnet popcorn-time.no. Marcaria innbetalte en registreringsavgift på kr. 180 og har siden betalt en årlig avgift på kr. 155 til IMCASREG8 for bruksretten til domenenavnet.

Nettstedet www.popcom-time.no inneholdt informasjon om tjenesten Popcorn Time. Dette er en programvare som kan lastes ned og som muliggjør film- og TV-titting ved hjelp av den såkalte BitTorrent-protokollen. Det er en opplaster, ikke programvaren, som først gjør film- eller tv-seriematerialet tilgjengelig på internett. Programvaren har en katalogtjeneste som gjør det mulig å søke opp dette materialet. Deretter kan det avspilles ved såkalt "peer-to-peer-fildeling". BitTorrent-teknologien beskrives nærmere i HR-2017-833-A avsnitt 3 til 5:

"(3) De åtte brukerne har benyttet en BitTorrent-protokoll. «Protokoll» er i denne sammenhengen betegnelsen på regler som bestemmer hvordan programmer/maskiner i et datanettverk skal «snakke sammen». Teknologien muliggjør direkte overføring av data mellom datamaskiner i et større nettverk, også kalt peer-to-peer. I motsetning til ved en opplasting til og nedlasting fra en database, må den som skal laste ned en til, ikke ha tilgang til en enkelt datamaskin med hele filen. Forskjellige deler kan hentes fra forskjellige datamaskiner til forskjellige tider. Brukeren er dermed ikke avhengig av stabilitet hos en eller få andre som har filen. Båndbredden for opplasting hos dem som deler filen, blir dessuten ikke fullt belastet.

(4) Opphavsrettskrenkelser som i denne saken kan oppstå ved at en internettbruker installerer en programvare for selv å få tilgang til eksempelvis en film. Denne programvaren bidrar til at filmen blir tilgjengelig for andre uten at dette nødvendigvis er tilsiktet fra brukerens side. Programmene gir oftest mulighet for å bestemme om andre skal kunne hente filer fra datamaskinen, og for å stanse en pågående opplasting. Dette krever likevel en aktiv handling fra brukerens side.

(5) Bruk av BitTorrent-teknologien på denne måten kan skje gjennom flere kjente og mye brukte nettsteder. Det varierer i hvilken grad og på hvilken måte brukeren av et nettsted blir informert om hva bruk av tjenesten innebærer, ut over at hun eller han får tilgang til filmer eller annet materiale. BitTorrent-teknologien er for øvrig også utbredt innenfor fullt lovlig virksomhet på internett."

Økokrims beslag er begrunnet med at nettsiden www.popcom-time.no medvirket til ulovlige tilgjengeliggjøring av opphavsrettsbeskyttede filmer og TV-serier i strid med åndsverkloven § 54 første ledd bokstav a, jf. § 2. Bestemmelsene rammer den som forsettlig eller uaktsomt bryter eneretten til å råde over åndsverk. På dette punkt har lagmannsretten i sin kjennelse av 4. mai 2017 påpekt at det mangler en drøftelse av spørsmålet om, og i tilfelle i hvilken grad, programvaren Popcorn Time brukes til lovlig virksomhet som ikke krenker opphavsrett.

Retten bemerker at ifølge et vitneavhør i dok. 08,03 viser undersøkelser at nærmere 100 % av filmene og TV-seriene i katalogoppslaget til programvaren Popcorn Time var tilgjengeliggjort uten rettighetshavemes samtykke. Videre viser en undersøkelse i dok. 09,13 at 99 % av filmene var ulovlig tilgjengeliggjort. Det kan også vises til avgjørelse 28. april 2015 av Storbritannias High Court of Justice i sak HC2014-002029 om en "blocking order" for så vidt gjaldt Popcorn Time. Her oppsummerer domstolen situasjonen slik:

"It is manifest that the Popcorn Time application is used in order to watch pirated content on the internet and indeed it is also manifest that that is its purpose. No-one really uses Popcorn Time in order to watch lawfully available content. One can therefore entirely sympathise with the claimants in seeking to block its Operation and use. . . "

På denne bakgrunn legger retten til grunn at programvaren Popcorn Time i det alt vesentligste gjorde tilgjengelig opphavsrettsbeskyttede filmer og TV-serier uten samtykke fra rettighetshaverne i strid med åndsverkloven § 54 første ledd bokstav a, jf. § 2.

Spørsmålet er så om det er skjellig grunn til mistanke om at nettstedet popcorn-time.no medvirket til dette, jf. straffeloven § 15. Bestemmelsen gjelder som kjent en fysisk eller psykisk handling som aktivt eller passivt bidrar til eller støtter hovedgjerningen. Det stilles et årsakskrav, men det er ikke et vilkår at medvirkningshandlingen var nødvendig for resultatet, jf. Rt-1989-1004.

De begjærende parter har anført at det ikke er bevist at nettsiden popcorn-time.no tilskyndet til nedlastning av opphavsrettsbeskyttet materiale, og at mistanken i denne saken i høyden må gjelde forsøk på medvirkning. Det anføres at Økokrim ikke har fremlagt bevis for at popcorn-time.no har vært brukt eller at slik eventuell bruk har foranlediget bruk av programvaren Popcorn Time. Det vises blant annet til at nettstedet ikke dukket opp i de første hundre treff i "duckduckgo", som rangerer treff etter bruk, og at "Google Trends" viste en markant nedgang i antall søk på "popcorn time" i 2015.

Retten viser til dok. 04,10 og filen ED-l , som viser innholdet på nettsiden slik det fremstod på beslagstidspunktet. Nettsiden omhandlet programvaren Popcorn Time, og den rettet seg til det norske publikum ved bruk av norsk språk og ved hjelp av toppdomenet ".no". Nettstedet hadde jevnlige nyhetsoppdateringer om programvaren. Dessuten inneholdt nettsiden lenker til popcorntime.io, popcorntime.se, flixtor.me, moviepanda.dk og andre nettsteder hvor applikasjonen til programvaren enkelt kunne lastes ned. Videre ga nettsiden bruksanvisninger om hvordan programvaren skulle installeres på Mac, Iphone, Ipad og Android. Det kan også vises til følgende tekst:

"Popcorn Time og klonene er enkle programmer som lar deg se filmer og serier i høy kvalitet. Variasjonene i innholdet er stor, og du vil finne et bedre utvalg end på Netflix, HBO og lignende tjenester. Du kan se alt fra de nyeste filmene til de gamle klassikerne, du finner nesten alt."

Samtidig ga nettsiden advarsler om at Popcorn Time kunne være ulovlig, blant annet ved følgende "disclaimer":

"Før du fortsetter, bør du være klar over at bruk av Popcorn Time og lignende kan være ulovlig. Mye av innholdet i disse tjenestene er opphavsrettsbeskyttet materiale som deles og lastes ned uten tillatelse fra eierne og produsenter av materialet. Bruk av disse tjenestene vil ofte resultere i et brudd på opphavsrett, avhengig av hva du ser. Hvis du likevel velger å bruke tjenestene du lese om på dette området, gjør du det på egen risiko, og det anbefales å følge loven."

På denne bakgrunn rådet nettsiden brukerne å beskytte seg med en "Virtual Private Network”-funksjon (VPN) for å bevare anonymiteten nettet.

Retten bemerker at det er vanskelig å tallfeste hvor mange personer som har besøkt nettstedet popcorn-time.no, lastet ned programvaren Popcorn Time og så sett på materialet som var tilgjengeliggjort uten opphavsmenns samtykke. Det er imidlertid klart at selve programvaren var populær på tidspunktet for beslag. Aftenpostens artikkel 29. juni 2015 (bilag 4 til dok. 01,08) gjennomgikk en undersøkelse fra TNS Gallup, som viste at 315 000 nordmenn brukte Popcorn Time ukentlig på dette tidspunktet. Videre følger det av påtalemyndighetens påtegning i dok. 01,08 at Popcorn Time lenket til 4 451 filmer og 1 337 tv-serier på anmeldelsestidspunktet. Dessuten er det rettens syn at nettstedet popcorn-time.no var aktivt, målrettet og brukervennlig for det norske publikum. Teksten i "disclaimeren" viser også at innehaverne av nettstedet var klar over, eller holdt det i alle fall for overveiende sannsynlig, at de bidro til ulovlig nedlastning.

På denne bakgrunn og ut fra en helhetlig vurdering av bevisførselen flnner retten at det er mer sannsynlig enn ikke sannsynlig at nettstedet forsterket nedlastning av opphavsrettsbeskyttede filmer og TV-serier som var tilgjengeliggjort uten samtykke fra rettighetshavere. Nettstedet la til rette for og gjorde enklere å nedlaste og å bruke programvaren. Retten finner at det er skjellig grunn til mistanke om at nettstedet medvirket til brudd på åndsverkloven § 54 første ledd bokstav a, jf. § 2, jf. straffeloven § 15. At nettsiden inneholdt advarsler gjennom for eksempel "disclaimeren" og det såkalte "Butter Project", kan riktignok ha medført at noen avsto fra nedlastning av ulovlig materiale i Popcorn Time, men dette endrer ikke rettens syn. Disse tiltakene fremstår mer som forsøk på ansvarsfraskrivelse enn genuine forsøk på å forhindre ulovlig nedlastning.

3.2.2. Antas å kunne inndras

Domenenavnet popcorn-time.no er beslaglagt fordi det "antas å kunne inndras", jf. straffeprosessloven § 203 første ledd annet punktum. Begrepet "antas" skal forstås slik at en rimelig mulighet for inndragning er tilstrekkelig, jf. bl.a. Rt-1999-2063. Vilkårene for inndragning følger av straffeloven § 69. Bestemmelsens bokstav c bestemmer at ting som har "vært brukt" ved en straffbar handling kan inndras.

Bruksretten til domenenavnet popcorn-time.no ga innehaver mulighet til å utforme innholdet på nettstedet. Sammenstillingen av programvarens navn "popcorn-time" med det norske toppdomenet ".no" var det sentrale redskapet for medvirkningshandlingen. Etter rettens syn må domenenavnet dermed sies å ha "vært brukt" til den straffbare handlingen, og retten antar at domenenavnet kan inndras. Et domenenavn er for øvrig en "ting" som kan beslaglegges og inndras, jf. Rt-2009-1011.

3.2.3. Forholdsmessighet

Spørsmålet er så om beslaget av domenenavnet er forholdsmessig, og om det er tilstrekkelig grunn til inngrepet, jf. straffeprosessloven § 170a.

På dette punkt har lagmannsretten i sin kjennelse vist til Prop. 65 L (2012-2013) punkt 4.8.3, som gir anvisning på en forholdsmessighetsvurdering ved bruk av sivilrettslige sanksjonsmuligheter etter åndsverkloven § 56 a flg.. Lagmannsretten har uttalt at det "i prinsippet" er den samme forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas etter straffeprosessloven § 170 a. Tingretten tar dette som et utgangspunkt for den videre forholdsmessighetsvurderingen.

Sakens fremdrift er et viktig moment ved vurderingen av forholdsmessigheten av tvangsmidler. Økokrim har i påtegning 22. august 2017 (dok. 01,15) opplyst at saken er klar til påtaleavgjørelse. Politiets etterforskning er avsluttet, og forholdsmessigheten må vurderes i et slikt tidsperspektiv.

Advokat Tellesbø har anført at påtalemyndigheten ikke har ført bevis for at nettstedet popcorn-time.no medførte krenkelser av et visst omfang, og at det bare foreligger en teoretisk utlegning om at nettstedet har forårsaket bruk av programvaren Popcorn Time i strid med åndsverkloven. Tingretten bemerker at det er riktig at det er begrenset bevisførsel på dette punkt. På grunn av tjenestenes funksjonalitet er det vanskelig å stadfeste hvor mange som besøkte nettstedet popcorn-time.no, hvor mange som lastet ned programvaren Popcorn Time og hvor mange som så på ulovlig materiale. Hva gjelder bruk av programvaren, har Økokrim blant annet vist til at det bare er mulig å tallfeste antall brukere samtidig som de strømmer film, idet det ikke lenger vil være spor når brukerne stenger ned filmen. Retten kan på denne bakgrunn ikke tallfeste nøyaktig omfanget av den straffbare medvirkningen eller skadevirkningene av denne. Som nevnt i punkt 3.2.1 har retten imidlertid funnet at bruken av programvaren på gjerningstidspunktet var omfattende i Norge, og at nettstedet var aktivt, brukervennlig og rettet seg særskilt mot det norske publikum. Retten legger til grunn at nettstedets medvirkning til ulovlig nedlastning har hatt skadevirkninger for opphavsmennenes rettigheter av et visst omfang.

De begjærende parter har også gjort gjeldende at programvaren Popcorn Time tvert imot bidro til økonomisk gevinst ved at ulovlig nedlastning i gjennomsnitt øker omsetningen av filmer. Det er vist til en fagartikkel 4. februar 2017 (bilag 3 til prosesskriv 14. juni 2017). Ifølge artikkelen medførte ulovlig nedlastning økonomisk tap for større filmer, mens smalere filmer tjente på dette. Retten finner at anførselen ikke kan føre frem. For det første var flere større filmer tilgjengelig via Popcorn Time, slik som for eksempel "The Imitation Game" og "Hunger Games 3 - Mockingjay 1", jf. anmeldelsen i dok. 02,01. For det andre er det et selvstendig argument at rettighetshavere må kunne bestemme på hvilken måte de ønsker å frigi sitt opphavsrettsbeskyttede materiale.

De begjærende parter har fremhevet at politiets ransaking og beslag var inngripende, og at slike inngrep truer deres forretningsmodell. Etter bevisførselen mener retten at beslaget bare påfører de begjærende parter mindre ulemper. For dem har beslaget hatt den konkrete virkning at IMCASREG8 taper en årlig avgift på kr. 155 fra kunden Marcaria. Retten kan ikke se at domeneforhandlere skal være særskilt vernet mot politiets tvangsmidler. Politiets valg av fremgangsmåte får imidlertid betydning for innsynsspørsmålet under punkt 3.3 nedenfor.

Ved vurderingen av forholdsmessighet i en sak som denne bør hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten vurderes. Dette er også noe lagmannsretten har gitt anvisning på i sin kjennelse. Partshjelperne og de begjærende parter har anført at beslaget har en nedkjølende effekt på ytringsfriheten ("the chilling effect"), jf. EMK art. 10, og at Popcorn Time har et politisk budskap som nyter et særskilt vern etter Grunnloven § 100 tredje ledd. Det er også anført at inngrepet må karakteriseres som "forhåndssensur" etter Grunnloven § 100 fjerde ledd.

Etter rettens syn er det klart at beslaget av nettstedet popcorn-time.no må karakteriseres som et "inngrep" i retten til å ytre seg og motta informasjon etter EMK art. 10 nr. 1. Inngrepet har tilstrekkelig hjemmel i lov og forfølger et legitimt formål om å verne andres opphavsrettigheter og å bekjempe kriminalitet. Spørsmålet er om inngrepet er forholdsmessig. Interesseavveiningen mellom ytringsfrihet og opphavsrett var oppe for Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) i sak 40397/ 12 Neij og Sunde Kolmisoppi mot Sverige (dec.), som gjaldt den sammenlignbare tjenesten "The Pirate Bay" (TPB). Domstolen fant at inngrepet var nødvendig i et demokratisk samfunn, og klagen til EMD ble avvist. Det kan blant annet vises til følgende uttalelser:

"... In the present case, although protected by Article 10, the safeguards afforded to the distributed material in respect of which the applicants were convicted cannot reach the same level as that afforded to political expression and debate. It follows that the nature of the information at hand, and the balancing interest mentioned above, both are such as to afford the State a wide margin of appreciation which, when accumulated as in the present case, makes the margin of appreciation particularly wide (Ashby Donald and Others, cited above, §41).

Since the Swedish authorities were under an obligation to protect the plaintiffs' property rights in accordance with the Copyright Act and the Convention, the Court finds that there were weighty reasons for the restriction of the applicants' freedom of expression. Moreover, the Swedish courts advanced relevant and sufficient reasons to consider that the applicants” activities within the commercially run TPB amounted to criminal conduct requiring appropriate punishment. In this respect, the Court reiterates that the applicants were only convicted for materials which were copyright-protected."

Denne saken gjaldt domfellelse, men retten finner at hensynet til opphavsretten også veier tungt i vår sak, og at hensynet til ytringsfrihet får mindre vekt ved forholdsmessighetsvurderingen. Nettstedet popcorn-timene hadde et innhold som tilsier at det ikke nyter et spesielt vern, og ulovlig nedlastning via programvarer som Popcorn Time var et samfunnsproblem på tidspunktet for Økokrims beslag. Inngrepet kan for øvrig ikke karakteriseres som "forhåndssensur", slik advokat Tellesbø anfører. Det er tale om en reaksjon på allerede fremsatte ytringer.

Etter en samlet vurdering har retten kommet til at beslaget av domenenavnet popcorn-time.no er forholdsmessig, og at det er tilstrekkelig grunn til inngrepet, jf. straffeprosessloven § 170a.

På denne bakgrunn finner retten at vilkårene for beslag av domenenavnet popcorn-time.no er oppfylt, jf. straffeprosessloven § 203 første ledd annet punktum, jf. § 205 første ledd og § l70a.

3.3. Spørsmålet om innsyn i saksdokumentene

De begjærende parter har bedt om innsyn i straffesakens dokumenter. Økokrim har avslått anmodningen, og spørsmålet skal avgjøres ved rettens kjennelse, jf. straffeprosessloven § 242 fjerde ledd.

Straffeprosessloven § 242 første ledd angir hvilken personkrets som har krav på innsyn i straffesakens dokumenter. Spørsmålet er om de begjærende parter kan karakteriseres som "mistenkt" etter denne bestemmelsen. Lagmannsretten har i sin kjennelse også løftet frem forholdet til Grunnloven § 95 om rettferdig rettergang og EMK art. 6 nr. 1 og art. 13.

Etter tingrettens syn er det ut fra sakens dokumenter på det rene at verken Internet Marketing Consults AS, IMCASREGS, Morten Emil Eriksen eller Hilde Camilla Hassel har vært formelt ansett som mistenkt av Økokrim under etterforskningen. Avgjørende for om en fysisk eller juridisk person er eller har vært å anse som mistenkt, er imidlertid ikke om man er erklært som mistenkt. Dersom det er usikkert om det er begått et lovbrudd og hvem som i tilfelle er den skyldige (ubestemt mistanke), slik som i vår sak, beror det på en konkret vurdering av om vedkommendes stilling er slik at han er "spesielt utpekt", for eksempel på grunnlag av en anmeldelse eller andre opplysninger i saken. Det er ikke nok at det er en mulighet for å rette mistanke mot ham. Avgb jørende bør være om etterforskningen kan sies å være "rettet mot ham", jf. Straffeprosessloven kommentarutgave 4. utg. (2011) s. 333 om Rt-l997-l38 og Rt-l997-1523.

Mistenktes rett til dokumentinnsyn etter straffeprosessloven § 242 suppleres av regler i EMK og Grunnloven § 95. En siktet ("charged") har krav på innsyn etter EMK art. 5 og art. 6, se f.eks. Rt-2003-977 avsnitt 30-33 og NOU 2009:15 punkt 26.4. Også etter EMK art. 6 nr. 1 skal det foretas en konkret og materiell, ikke formell, vurdering av om en persons situasjon omfattes av det autonome begrepet "straffesiktelse" ("criminal charge"), jf. feks. sak no. 8130/78 Eckle mot Tyskland avsnitt 73:

"Charge", for the purposes of Article 6 par. l (art. 6-1), may be defined as "the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence", a definition that also corresponds to the test whether "the situation of the [suspect] has been substantially affected". . . "

Dessuten fastslår EMK art. 13 at enhver hvis rettigheter etter konvensjonen blir krenket, skal ha en rett til effektiv prøvingsrett ved nasjonal myndighet.

Ved anvendelsen av Grunnloven § 95 er det naturlig å se hen til tidligere nasjonal rettspraksis på området og den omfattende internasjonale praksis, særlig fra EMD, jf. Rt-2014-1292 avsnitt 21. Hvorvidt det foreligger brudd på Grunnloven § 95 og EMK art. 6 må avgjøres etter en samlet vurdering av rettergangen, jf. Rt-2007-321 avsnitt 58 og HR-2016-604-U avsnitt 18.

Retten går så over til den konkrete vurderingen. I påtalebegjæringene til SF Norge AS og Nordisk Film Distribusjon AS av 1. og 2. september 2015 ble det begjært at innehaverne av nettstedet popcorn-time.no blir tiltalt og straffet. I anmeldelsen antas det at innehaverne er Eriksen og Hassel, og disse er særskilt nevnt.

I Økokrims ransakingsbegjæringer til tingretten 3. mars 2016 presiseres det at et varsel til Eriksen og Hassel vil kunne skade etterforskningen, og retten ble derfor bedt om ikke å sende ransakingsbeslutningen i kopi til dem. Økokrims beslag av domenenavnet skjedde dessuten med hjemmel i straffeprosessloven § 205, som innebærer at det var en antakelse om at beslaget ikke ville utleveres frivillig.

Videre ble det tatt beslag i de inngående fakturaene til Internet Marketing Consults AS. De begjærende parter har fremhevet at slike fakturaer ikke inneholdt informasjon om hvem som hadde bestilt domenet, men bare tjente til å kartlegge aksjeselskapet.

Disse forholdene taler for å anse de begjærende parter som mistenkt.

På den annen side har Økokrims ransakingsbegjæringer overskriften "ransaking hos tredjemann". Dessuten presiserte Økokrim eksplisitt i begjæringene at den foreløpige etterforskningen ikke ga grunn til å mistenke domeneforhandleren IMCASREG8, eller personer som var tilknyttet denne foreningen, for å stå bak innholdet på nettstedet.

Formålet med tredjemannsransakingen var å finne ut hvem foreningen hadde opprettet domenenavnet på vegne av. Formuleringene er vide og åpne, og det er ingenting som tyder på at de begjærende parter var "spesielt utpekt".

Retten har merket seg at Økokrim gjennomførte ransaking i boligene til Eriksen og Hassel. Økokrim har imidlertid forklart i ransakingsbegjæringene at IMCASREG8 ikke hadde egne forretningslokaler, og at dette var grunnen til at det var nødvendig å ransake hjemme hos styrelederen og styremedlemmet. Av samme grunn var det nødvendig å ransake i lokalene til Internet Marketing Consults AS.

Den senere etterforskningen gir ingen antydninger om at mistanke var rettet mot de begjærende parter. Avhøret av Eriksen 14. mars 2016 og avhøret av Hassel 8. mars 2016 er karakterisert som "vitneavhør". Det er heller ikke noe i innholdet som gir et inntrykk av at de to personene mistenkeliggjøres.

Retten har etter en konkret vurdering av den samlede bevisførselen under en viss tvil kommet til at de begjærende parter ikke kan karakteriseres som "mistenkt" etter straffeprosessloven § 242 første ledd eller "charged" etter EMK art. 6 nr. 1. Retten kan heller ikke se på hvilken måte EMK art. 13 skulle være overtrådt. Denne bestemmelsen er bare aktuell dersom en annen konvensjonsrettighet er anvendelig og ved mangel på en effektiv prøvingsrett ved nasjonal myndighet. Etter en samlet vurdering av rettergangen finner retten at det heller ikke foreligger brudd på Grunnloven § 95.

De begjærende parter har subsidiært anført at de har krav på innsyn selv om retten skulle komme til at de ikke er "mistenkt". Dette begrunnes med at straffeprosessloven § 242 må forstås slik at enhver som har rett til å kreve et beslag opphevet etter § 208, må ha rett til innsyn i straffesakens dokumenter. Retten er enig i at hensynet til kontradiksjon isolert sett tilsier at de begjærende parter skal gis innsyn. Men hensynet til kontradiksjon har sine grenser. I straffeprosessloven § 242 har lovgiver regulert at en nærmere bestemt og kasuistisk oppregnet personkrets har krav på innsyn i straffesakens dokumenter. Verken ordlyden, forarbeidene eller rettspraksis tilsier at lovbestemmelsen skal tolkes utvidende, sml. for eksempel Rt-ZO l 2-1494.

De begjærende parter har dermed ikke krav på innsyn i straffesakens dokumenter.

****

SLUTNING

1. Partshjelp fra Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN) tillates.
2. Begjæringen fra Internet Marketing Consults AS og IMCASREG8 om Opphevelse av Økokrims beslag av domenenavnet "popcorn-timene" tas ikke til følge.
3. Internet Marketing Consults AS og IMCASREG8 gis ikke innsyn i straffesakens dokumenter.

Retten hevet
Kristine Møse