Anke til Borgarting lagmannsrett

Innledning. Sakens parter

Ankende part angriper i medhold av strpl. §377 tingrettens opprettholdelse av beslag på grunn av feil i saksbehandlingen, feil i bevisbedømmelsen og feil i lovanvendelsen, jf. §314, jf. §379. Saksbehandlingsfeilen som påberopes for kjennelsens slutning nr. 1 og 2, er at ankende part ikke fikk innsyn i sakens dokumenter, jf. §242. Det påberopes at dette også innebærer feil i lovanvendelsen i relasjon til kjennelsens slutning nr. 3 som avviste begjæringen om innsyn. Det påberopes også feil i bevisbedømmelsen ad slutning nr. 3.

Vedrørende slutning nr. 1 og 2 påberopes at tingretten har misforstått hva som er den straffbare handlingen og i stedet omtaler et forhold som er fullt lovlig. Det anføres at feilen er så grunnleggende at den utgjør en saksbehandlingsfeil som må lede til at kjennelsen oppheves. Det påpekes også feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Av mer kuriøs art ser ankende part at tingretten på kjennelsens forside ikke har oppført partshjelpere. Det anføres at det riktige er å gjøre dette. Dette bes rettet. Videre ser ankende part at tingretten har satt opp IMC AS og IMCASREG8 som selvstendige rettssubjekter. Det anføres at IMCASREG8 i realiteten ikke er et selvstendig rettssubjekt, slik verken IMCASREG1, IMCASREG2 og så videre opp til IMCASREG22 ikke er reelle selvstendige rettssubjekter. Dette påpekes fordi det kan være relevant i bedømmelsen av hvilken strafferettslige status berørt(e) part(er) har i kravet om å oppheve beslaget, jf. strpl. §208. Det anføres at Økokrim har behandlet IMCASREG8 som en integrert del av IMC AS. Når Økokrim nå bestrider dette, er det fordi graden av «substanially affected» vil være større dersom IMCASREG8 og IMC AS blir behandlet som ett rettssubjekt. Det er virkningen av «siktelsen» og ikke om vedkommende formelt er siktet som gir rettigheter etter EMK art. 6 (Deweer v. Belgium, Application No. 6903/75, Judgement of 27 th February 1980). Stilling som siktet innebærer rett til innsyn, jf. §242.

Det påpekes at IMCASREG8 ikke har eget regnskap. Alle inntekter og utgifter som skriver seg fra domener registrert på IMCASREG8 og de 21 andre underliggende foreningene, bokføres som inntekter og utgifter på IMC AS. «Siktemålet med ransakingen [var] å finne ut hvem IMCASREG8 har opprettet domenet på vegne av», jf. beslutning om ransaking av 4.3.2016 i sak 16-038689ENE-FOLL, men:

«På bakgrunn av at det er de samme personene som er involvert i IMCASREG8 og Internet Marketing Consult AS, og at IMCASREG8 ikke har selvstendig forretningsadresse, anfører ØKOKRIM at det også er særlig grunn til å tro at det vil kunne finnes bevis i lokalene til aksjeselskapet.»

Tingretten sluttet seg til dette i beslutningen om ransaking. Tingretten så bakenfor at IMCASREG8 hadde eget org.nr. og la i stedet vekt på de reelle forholdene da IMC AS ble gjort til gjenstand for ransakingen for å finne ut mer om bestilleren av domenet registrert på IMCASREG8. Det anføres at dette fortsatt må gjelde når beslaget kreves opphevet. Ankende part fastholder at IMC AS og IMCASREG8 er én part og anfører at tingrettens oppdeling medfører feil i bevisbedømmelsen.

Tingrettens slutning nr 3. Innsynsbegjæringen

Tingretten avviste ankende parts begjæring om innsyn, jf. strpl. §242, fordi ankende part «ikke er en del av den personkretsen som har krav på innsyn i straffesakens dokumenter etter straffeprosessloven § 242 første ledd». Det anføres at dette medfører feil både i bevisbedømmelsen og i anvendelsen av §242. Ad bevisbedømmelsen er spørsmålet om ankende part var mistenkt under ransakingen og beslaget. Dette gjennomgås først.

«Mistenkte [...] skal på begjæring gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter», jf. §242. Tingretten har lagt til grunn at IMC AS/IMCASREG8 ikke har vært mistenkt. Det anføres at dette er feil. Følgende fem bevis på mistanke foreligger:

1. Politiet fulgte ikke vanlige rutiner for beslag av domener. Det vanlige er at Norid får beskjed om beslaglegging. Deretter gir Norid registrar beskjed om å fjerne domenet. I herværende sak foretok politiet ransakelse hos IMC AS. Det anføres at når Økokrim valgte å bryte vanlige rutiner så var denne framgangsmåten hensiktsmessig utelukkende dersom IMC AS/IMCASREG8 var mistenkt for lovbrudd eller for medvirkning til lovbrudd.

2. Politiets opplysning på http://popcorn-time.no/: «Dette domenet er beslaglagt av ØKOKRIM i medhold av straffeprosessloven § 203 første ledd jf. § 205 første ledd.» Bestemmelsen §205 gjelder beslag av ting «som besitteren ikke vil utlevere frivillig». Dette underbygger punkt 1 ovenfor. Det anføres at politiet har vært bekymret for at IMC AS ikke ville samarbeide/holde opplysninger tilbake. Det anføres videre at en slik bekymring implisitt er en mistanke om medvirkning på ett eller annet nivå. Til dette kommer at IMC AS med tilhørende foreninger alltid har etterkommet tidligere pålegg om å fjerne domener. Denne gangen tok påtalemyndigheten forholdsregler mot IMC AS.

3. Anmeldelsen: Det framgår av kjennelsen at den «opprinnelige anmeldelsen var riktignok rettet mot IMC og IMCASREG8, men Økokrim har aldri erklært dem som mistenkte i saken». (Ankende part har ikke fått innsyn i dette.) Først, ankende part har ikke anført at Økokrim har «erklært» noen mistenkt. Ankende parts henvisning til første ledd i §82 gjelder tredje alternativ: Når «det er besluttet eller foretatt pågripelse, ransaking, beslag eller liknende forholdsregler rettet mot ham», får mistenkte «stilling som siktet». Dernest, og dette er sentralt i bevisbedømmelsen, så var altså anmeldelsen rettet mot IMC AS/IMCASREG8. Det anføres at på dette grunnlaget har Økokrim åpnet etterforskning mot IMC AS/IMCASREG8. IMC AS/IMCASREG8 har derfor vært mistenkt.

4. Beslaget i inngående faktura: Beslaget av regnskapet som begjæres opphevet, gjelder inngående faktura fra IMC AS’s leverandører. Det gjelder ikke utgående faktura til IMC AS’s kunder som er de som bestiller domener. Det anføres at inngående faktura kun kan benyttes til å kartlegge virksomheten til IMC AS, og ikke «hvem som har bestilt domenet» som tingretten legger til grunn. Det anføres at så lenge beslaget i inngående faktura opprettholdes, underbygger det at IMC AS er mistenkt.

5. Økokrim fortalte i rettsmøtet 1.2.2017 at det ble klart først under avhøret av styreleder Morten Eriksen under ransakingen at IMC AS/IMCASREG8 ikke var mistenkt.

Det anføres at disse fem forholdene beviser at under ransakingen hadde IMC AS/IMCASREG8 status som mistenkt. Når tingretten mener at ankende part ikke tilhører personkretsen oppramset i §242, foreligger det feil i bevisbedømmelsen. Som mistenkt har ankende part således rett på innsyn, jf. §242.

Selv om ransakingen avdekket at det ikke lenger var grunnlag for å opprettholde mistanken fravrister ikke det ankende parts rettigheter knyttet til beslaget med tanke på å få det opphevet. Det anføres at det er stillingen som ankende part hadde under beslaget, som må legges til grunn, ikke minst fordi ankende part begjærer innsyn i saksdokumenter som var grunnlaget for ransakingen.

Så over til feilen i anvendelsen av §242: Det anføres at det rettslige utgangspunktet er at enhver som kan kreve beslaget opphevet, jf. §208, har rett på innsyn i sakens dokumenter. Dette følger av det kontradiktoriske prinsippet som står sterkt i norsk rett, jf. blant annet Rt-2008-657, Rt-2006-120, Rt-2004-1974 og Rt-2004-1789. Dersom det skal gjøres innskrenkning i retten til innsyn, må det følge av lov. Det anføres at §242 ikke var laget for å frata begjærende part etter §208 retten til innsyn. Det anføres at da §242 ble utformet, tenkte ikke lovgiver på begjærende part etter §208. Dette er grunnen til at begjærende part etter §208 ikke nevnes i §242. Straffeprosessloven er full av slike «feil». Selv internt i §242, jf. sjette ledd, nevnes ikke mistenktes forsvarer, heller ikke bistandsadvokaten til tross for at det kontradiktoriske prinsippet tilsier dette. Dersom personkretsen i samtlige av straffeprosesslovens bestemmelser skal leses bokstavelig, må sågar undertegnde presumptivt anses som forsvarer eller IMC AS som siktet for å få anket undertegnet, jf. §380, men da har ankende part i hvert fall rett på innsyn, jf. §242.

Dersom lovgiver hadde ment å frata begjærende part etter §208 retten til innsyn i sakens dokumenter, ville dette når det ikke framgår av §242, ha framkommet av forarbeidene. Når dette ikke framkommer i forarbeidene, understreker det at lovgiver ikke har vurdert retten til innsyn for begjærende part etter §208. Det er derfor nødvendig å falle tilbake på prinsippet om kontradiksjon og rett til innsyn. Siden tingretten ikke har anvendt prinsippet om kontradiksjon, foreligger det en tolkningsfeil, og dermed lovanvendelsefeil, bak slutning nr. 3.

Tingrettens avvisning av innsyn utgjør også en saksbehandlingsfeil for slutning nr. 1 og 2 med den følgen at disse to slutningene i tingrettens avgjørelse må oppheves.

Ankende part ønsker blant annet å etterprøve Økokrims anførsel om å ha dokumentert for retten at 99 % av bruken av programvaren Popcorn Time skal innebære brudd på opphavsretten. Dette og opplysninger om nettstedet popcorn-time.no ved beslagstidspunktet med videre er det viktig å få innsyn i. Den av Økokrim holdte presentasjon om domenet popcorn-time.no i rettsmøtet 1.2.2017, ga ikke ankende part mulighet til å etterpøve Økokrims faktiske anførsler før saken ble tatt opp til kjennelse ved møtets slutt. Det anføres at manglende kontradiksjon om det ovenstående kan ha innvirket på slutning nr. 1 og 2 og at dette er tilstrekkelig til å oppheve kjennelsen, jf. §385 tredje ledd, jf. §343 første ledd.

Tingrettens beskrivelse av den straffbare handlingen

Det anføres at dersom tingrettens beskrivelse av gjerningen legges til grunn, kan det fastslås at det ikke kan foreligge noe straffbart forhold, nærmere bestemt straffbar medvirkning til brudd på åndsverksloven. Intet straffbart forhold medfører at det heller ikke kan være mistanke om noe straffbart og derfor heller ingen adgang til beslag. Det anføres at som et generelt vilkår for beslag, må straffansvar kunne gjøres gjeldende, jf. Rt-2000-557. Når det ikke foreligger et straffbart forhold, må beslagene oppheves.

Siden det er grunnleggende at tingretten baserer seg på et straffbart forhold, siden det kan være krevende å forstå hva det straffbare forholdet består i og siden dette er en forutsetning for riktig avgjørelse, forklarer ankende part påtalemyndighetens pretenderte straffbare forhold i detalj, dernest tingrettens gjerningsbeskrivelse. Deretter påvises feilen i bevisbedømmelsen. Det anføres at feilen er så grunnleggende at kjennelsen må oppheves på grunn av sakbehandlingsfeil.

Programvaren Popcorn Time er lovlig. Men på samme vis som et våpen, kan programvaren brukes til ulovlig aktivitet, slik som å dele, og dermed tilgjengeliggjøre, innhold uten opphavsmannens samtykke. Delingen skjer samtidig med at brukeren av programvaren ser på film/tv-serie. Handlingen å se er ensbetydende med å strømme. Denne delen av gjerningen er lovlig etter norsk rett, jf. avsnitt 2.2 i Prop.65 L (2012- 2013) til lovendring av 31. mai 2013 av åndsverksloven. Det er således delingen uten opphavsmannens samtykke som vil være i strid med ål. §2, jf. §54 bokstav a.

Hovedgjerningen slik Økokrim beskriver den er opplastningen av filmer og tv-serier på Internett uten samtykke.

Medvirkningshandlingen slik Økokrim beskriver den i tilsvaret av 4.11.2016 er:

Opprettelsen og vedlikeholdet av «popcorn-time.no har bidratt til å "forsterke virkningen av opplasternes handlinger ved å øke tilgjengeligheten" til filmene» (s. 5), underforstått filmene som er lagt ut på nettet uten samtykke. Dette har skjedd ved at: «Opprettelsen og vedlikeholdet av popcorn-time.no bidro til å legge til rette for og gjøre det enklere for norske brukere å benytte tjenesten Popcorn Time» (s. 4) som så igjen ble brukt til å se og dele innhold uten opphavsmennenes samtykke.

Med uttrykket «øke tilgjengeligheten» mener Økokrim det som skjer når brukere av programvaren Popcorn Time deler filmer.

Stegene i medvirkningshandlingen slik Økokrim beskriver den er som følger:

1) Opprettelse og vedlikehold av nettstedet popcorn-time.no stimulerer til økt bruk av programvaren Popcorn Time.

2) Programvaren Popcorn Time blir i hovedsak brukt til å se, og dermed dele, innhold som forutsetter samtykke for sådan.

3) Når mange brukere gjør dette, forsterker dette hovedgjerningen om å laste opp filmer og tv-serier på Internett uten opphavsmennenes samtykke.

Sammenfatningsvis er Økokrims medvirkningshandling som følger:

Opprettelsen og vedlikeholdet av popcorn-time.no forsterker brukeres deling av, ved hjelp av programvaren Popcorn Time, innhold som ikke er i det fri, som igjen forsterker opplasting til Internett av mer innhold som ikke er i det fri.

Som det framgår går medvirkningshandlingens tilskyndende element over to stadier. Det bestrides ikke at et slikt forløp kan innebære medvirkning til en straffbar handling. Om det gjør det i herværene sak, bestrides derimot.

Så over til tingrettens beskrivelse av det ulovlige forholdet:

«Programvaren Popcorn Time gjør filmer og TV-seier [sic.] tilgjengelig for allmennheten uten opphavsmenns samtykke. Nettsiden https://popcorn-time.no [https er feilskrift for http] oppfordret besøkende til å laste ned denne programvaren. Nettsiden inneholdt lenker til andre nettsider hvor programvaren enkelt kunne lastes ned. I en "disclaimer" ble besøkende varslet om at programvaren kunne være ulovlig. Likevel ga nettsiden detaljert veiledning om hvordan programvaren skulle installeres og brukes. Nettsiden ble jevnlig oppdatert og vedlikeholdt.

[...] Nettsiden synes å ha oppfordret til, tilrettelagt for og bidratt til muligheter for økt bruk av programvaren i det norske marked.»

Generelt bemerkes at tingretten med dette legger til grunn at programvaren Popcorn Time er ulovlig. Dette er det ikke holdepunkter for. Til sammenligning kan det være lovlig å besitte våpen. Når det gjelder programvaren Popcorn Time, er det alltid lovlig å være i besittelse av den, herunder å laste den ned. Det er intet ulovlig med programvaren Popcorn Time.

Videre og dette er viktig: Tingretten så med egne øyne i rettsmøtet 1.2.2017 at programvaren Popcorn Time kan brukes til å spille filmer som har falt i det fri. Ankende part demonstrerte for tingretten tre tilfeller av lovlig anvendelse av programvaren Popcorn Time.

Ankende part tar nå for seg de ovenfor gjengitte setningene som viser at tingretten misforstår hva som er det mulige straffbare forholdet.

Tingrettens 1. setning: Først, programvaren Popcorn Time gjør ingen ting, men den kan brukes til å se og dele filmer og serier uten opphavsmannens samtykke. Slik deling vil i så fall utgjøre et brudd på ål. §2, jf. §54. For det andre, det går ikke an å bruke programvaren Popcorn Time til å gjøre filmer og tv-serier tilgjengelig. Derimot kan det på enkelte nettsteder hvor programvaren Popcorn Time kan lastes ned, også ha vært gjort tilgjengelig kataloger med filmer og tv-serier uten nødvendig samtykke. Det er viktig å holde programvaren og katalogtjenestene adskilt. Ulovligheten som Økokrim sikter til, forutsetter at programvaren Popcorn Time knyttes til bestemte katalogtjenester med filmer og tv-serier som ikke er i det fri. Flere nettsteder tilbyr bare programvaren Popcorn Time og ingen katalog med filmer/tv-serier. Andre nettsteder tilbyr kataloger med bare filmer og tv-serier som har falt i det fri. Grunnleggende er at programvaren Popcorn Time ikke er ulovlig. Forutsetningene for at programvaren Popcorn Time skal inngå i et ulovlig forhold er at den knyttes til visse katalogtjenster og at den brukes på et bestemt vis. Ingen av disse to forutsetningene var oppfylte for popcorn-time.no.

2. setning: Det er lovlig å oppfordre «besøkende til å laste ned denne programvaren».

3. setning: Det er lovlig å lenke til andre nettsider hvor programvaren kan lastes ned. Dette blir også gjort av norske medier. Eksempelvis lenker Teknisk Ukeblads nettside tek.no til programvaren og gir samtidig en forlokkende presentasjon av den, se https://www.tek.no/artikler/kan-vaere-filmselskapenes-store-skrekk/157920

4. setning: Disclaimeren varslet ikke «om at programvaren kunne være ulovlig». Dette er innholdet i disclaimeren:

«Før du fortsetter, bør du være klar over at bruk av Popcorn Time og lignende kan være ulovlig. Mye av innholdet i disse tjenestene er opphavsrettsbeskyttet materiale som deles og lastet ned uten tillatelse fra eierne og produsenter av materialet. Bruk av disse tjenestene vil ofte resultere i et brudd på opphavsrett, avhengig av hva du ser. Hvis du likevel velger å bruke tjenestene du [?] lese om på dette området, gjør du det på egen risiko, og det anbefales å følge loven.» (https://web.archive.org/web/20160118221653/https://popcorn-time.no/)

Disclaimeren var framhevet på forsiden til popcorn-time.no da beslaget ble gjort. I tillegg var det en disclaimer med tilnærmet identisk innhold som aktivt måtte trykkes bort for å kunne se hele nettsiden.

Henyntatt misforståelsene som nå viser seg, kunne med fordel disclaimeren ha vært mer presis. Sentralt er uansett at det i disclaimeren står «bruk av Popcorn Time», og ikke bare «Popcorn Time». Bruk kan være ulovlig som det framgår i påfølgende setninger. Det står «tjenestene» i disclaimeren. Dette er upresist, men formuleringen tar med dette høyde for at nettsider som tilbyr Popcorn Time også kan ha tilknyttet katalog-tjenester med materiale som ikke er i det fri.

5. og 6. setning: Intet ulovlig ved dette.

7. setning, tingretten konkluderer: «Nettsiden synes å ha oppfordret til, tilrettelagt for og bidratt til muligheter for økt bruk av programvaren i det norske marked.» Dette er ingen beskrivelse av en ulovlig handling. Derimot beskriver tingretten med dette nettstedet popcorn-time.no med unntak for «bidratt til». Det er ikke bestridt at nettstedet popcorn- time.no har oppfordret og tilrettelagt for bruk av programvaren Popcorn Time i Norge. Nettstedets bidrag til slik bruk er derimot fraværende. Det anføres at dette enkelt kan dokumenteres ved et vanlig google-søk. Siden popcorn-time.no ikke kommer opp i vanlige google-søk med parameterne popcorn og time, så er det fordi nettstedet popcorn-time.no ikke har vært brukt. Med mindre treffende manipuleres til å komme høyere opp i trefflisten, rangerer Google treffene etter bruk. Sentralt for bevisbedømmelsen er at Økokrim ikke en gang har tilbudt logg som viser at popcorn- time.no har vært brukt. Ankende part fastholder at nettstedet popcorn-time.no ikke har vært brukt og dermed heller ikke inngår i et mulig ulovlig forhold.

Oppsummering: Tingretten har ikke identfisert en ulovlig handling. Tingretten har utelukkende beskrevet lovlige handlinger. Beslagene etter §203 forutsetter skjellig grunn til mistanke om et straffbart forhold. I mangel av dette foreligger heller ikke grunnlag for beslag. Siden tingretten ikke har angitt et straffbart forhold, er det enten fordi det ikke foreligger straffbart forhold og beslaget må oppheves, eller fordi tingretten har tatt så grunnleggende feil i bevisbedømmelsen at det utgjør en saksbehandlingsfeil som må lede til opphevelse av kjennelsen. Det anføres at det er umulig å etterpøve tingrettens forholdsmessighetsvurdering etter §170a når tingretten ikke har identfisert et staffbart forhold. Det anføres «at domsgrunnene har mangler som hindrer prøving av anken», jf. §385 tredje ledd, jf. §343 nr. 8 som innebærer at feilen «skal ubetinget tillegges virkning».

Etter dette skulle det være unødvendig å gå nærmere inn på andre feil i kjennelsen. Ankende part gjør i følgende likevel dette som en subsidiær drøftelse for det tilfellet lagmannsretten velger å avgjøre begjæringens materielle sider, jf. §385, fjerde ledd. Det anføres at den subsidiære drøftelsen illustrerer at domsgrunnene har mangler som hindrer prøving av anken.

Tingrettens slutning nr. 1. Beslag i domenet popcorn-time.no

Selv om vilkåret «antas å kunne inndras» i §203 annet punktum er oppfylt, gjelder «et generelt forholdsmessighetsprinsipp ved bruk av tvangsmidler som beslag», jf. §170a. Det vises til Rt-2013-1738 som også klargjorde at forholdsmessighetsvurderingen etter §170a skal være bred, samt konkret, jf. Rt-2015-188. Utgangspunktet for vurderingen skal være strafferammen og lovbruddets alvorlighetsgrad og art, jf. Rt-2015-948. Foruten Rt-2013-1738 viser også Rt-2012-1645 at politiets alternative måter til å sikre bevis inngår i vurderingen av forholdsmessighet.

Alternativ til beslag

Rt-2012-1645 gjaldt beslag av datautstyr. Det anføres at speilkopiering av de beslaglagte databærerne var et alternativ for å hindre ulempene for siktede. Høyesterett la til grunn at det må foretas en interesseavveining av kostnader, mulig bevisforspillelse og siktedes behov for det beslaglagte (19).

I herværende sak ville det ikke ha vært bevisforspillelse om nettsiden ble stående. Tvert om ville dette kun bidra til mer bevis dersom de som vedlikeholdt nettsiden framholdt det Økokrim beskriver som medvirkning. Denne framgangsmåten ville også ha vært kostnadsfri for Økokrim. Økokrim hadde således mer enn et fullgodt alternativ til beslag. Det anføres at avstå fra dette alternativet kun måtte være for å begrense skadepotensialet. Dette er emnet i det følgende.

Konkret vurdering og alvorlighetsgrad

Det anføres at tingretten har foretatt en generell vurdering av alvorlighetsgraden av beslaget: «Det straffbare forholdet synes å være relativt alvorlig sett hen til skadepotensialet for opphavsmennene.»

Dette er enten feil i bevisbedømmelsen eller feil i rettsanvendelsen. Dersom tingretten mener at medvirkningshandlingen, som er opprettelse og vedlikehold av nettsiden popcorn-time.no, synes å være relativt alvorlig sett hen til skadepotensialet for opphavsmennene, så er dette positivt feil. Et slikt skadepotensial kan umulig ha vært tilfellet. Dette er et gjennomgående problem i herværende sak. Økokrim har ikke dokumentert et mininum av skadepotensial som følge av nettstedet popcorn-time.no. Som påpekt har ikke Økokrim en gang tilbudt logg over bruken av domenet popcorn- time.no. Det foreligger ingen sannsynliggjøring, enda mindre bevis for at nettstedet popcorn-time.no på noe måte inngår i ulovlig deling av innhold uten samtykke fra opphavsmann. Det er ubegripelig for ankende part at tingretten kan mene at skadepotensialet for fornærmet «synes å være relativt alvorlig». Til dette kommer at nettstedet popcorn-time.no oppfordrer til lovlig bruk. Dersom brukere på sin jakt etter Popcorn Time, etter å ha lest om programvaren på digi.no, Aftenposten eller andre steder, mot alle odds svinger innom nettstedet popcorn-time.no, så begrenser dette på grunn av disclaimeren og innholdet på nettstedet for øvrig snarere skadepotensialet enn å øke det. Det foreligger således feil i bevisbedømmelsen av skadepotensialet.

Det er mulig at tingretten sikter til det generelle skadepotensialet som følger med all programvare på nettet som kan brukes til å se og dele innhold som ikke er fritt tilgjengelig. Men da er ikke vurderingen av alvorlighetsgraden konkret ut fra skadepotensialet til det som er beslaglagt. Det foreligger således feil i rettsanvendelsen som krever at vurderingen etter §170a skal være konkret.

Derimot er skadepotensialet stort for IMC AS hvis forretningsmodell er truet. Dersom IMC AS kan bli utsatt for ransakelse fordi deres underforeninger har registrert domener som de ikke aner det framtidige innholdet på, skaper dette store problemer. Regnskapsføreren ble ransaket mens hun satt med kunde som forduftet under seansen. Hun fant dette svært belastende og vil ikke at hun som regnskapsfører skal bli gjort til gjenstand for ransakelser. IMC AS må på sin side ta opp til vurdering om de ønsker å opprettholde virksomheten med bulkregistrering på vegne av utenlanske selskaper som er det IMC AS bunner sin virksomhet i. Dette til tross for at bulkregisteringen som omfattet popcorn-time.no, kom fra anerkjente Mercaria.

Retten anser skadepotensialet for ankepart som «mindre ulemper». Det foreligger således feil i bevisbedømmelsen. Når skadepotensialet forårsaket av popcorn-time.no er mikroskopisk og hypotetisk basert på gjetninger og skadepotensialet for IMC AS er bevitnet, har retten feilaktig og uten holdepunkter snudd skadepotensialet på hodet. Dette forsterker feilen i tingrettens bedømmmelse av skadepotensialet.

Strafferammen

Økokrim påstår at medvirkningshandlingen faller inn under åndsverkslovens §2, jf. §54, bokstav a, jf. strl. §15. Den øvre strafferammen for brudd på ål. §54, bokstav a, er «tre måneder». Dette er svært lavt, lavere enn laveste øvre strafferamme i straffeloven som er seks måneder. Lovgiver bedømmer således brudd på ål. §2 svært mildt. Den offentlige interessen ved brudd på åndsverksloven er så lav at vanligvis må rettighetsorganisasjonene selv stevne saken inn for domstolene og kreve erstatning, illustrert ved de sivilrettslige sakene TOSLO-2002-5914 (startsiden.no) og Rt-2005-41 (napster.no).

Når retten ved bedømmelsen av forholdsmessighet ikke har sett hen til strafferammen og den lave offentlige interessen ved brudd på åndsverksloven, foreligger det feil i både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Lovbruddets art. Ytringfrihet

Tingretten har tatt feil i lovbruddets art. Programvaren Popcorn Time er lovlig. Partene er enige i at programvaren med visse katalogtjenester kan brukes til å se og dele innhold uten opphavsmannens samtykke. Om programvaren i hovedsak brukes til dette, er omtvistet. I så måte var det sentralt for ankende part å belyse at prosjektet Butter er omtalt på popcorn-time.no. Butter er en av flere avledede utgaver av den originale Popcorn Time-klienten der systemet for katalogoppslag er gjort om til innstikkmoduler og der all kode som gjør oppslag i kataloger med ulovlig innhold, er fjernet. Butter-klienten gjør kun oppslag i kataloger der alle filmene er i det fri. Nettstedet popcorn-time.no omtaler Butter slik: «Er Butter den nye Popcorn Time?», og videre, Butter er den «store utviklingen i Popcorn Time verden» – nettopp fordi Butter sikrer brukeren mot å se innhold som ikke har falt i fri.

Det anføres at når tingretten overser denne sentrale anførselen til ankende part, er det fordi tingretten ikke har forstått hvilket faktum som er relevant.

Når tingretten ikke forstår hva som er, enda mindre har angitt, lovbruddets art, har ikke tingretten vært i posisjon til å bedømme om beslaget er forholdsmessig.

Til dette kommer at «lovbruddets art» og alvorlighetsgrad må veies opp mot andre berørte interesser, herunder ytringsfriheten. Tingretten avfeier problemstillingen slik:

«Under enhver omstendighet har et eventuelt inngrep i ytringsfriheten tilstrekkelige hjemmel i straffeprosessloven, forfølger et legitimt formål om å verne andres opphavsrettigheter og er forholdsmessig.»

Tingretten hopper med dette bukk over ankende parts anførsler om ytringsfrihet. Tingretten unngår å vurdere ytringsfriheten generelt og forhåndssensurforbudet spesielt. Det anføres at dette utgjør en saksbehandlingsfeil som må lede til opphevelse.

Det er ikke slik at IMC AS/IMCASREG8 må bevise at egen ytringfrihet er rammet slik tingretten forutsetter. I den brede helhetsvurderingen i Rt-2013-1738 ble det for skadepotensialet sett til at «de personlige leietagerne ha[dde] bodd i eiendommen i flere år og [var] folkeregistrert der», og ikke til skadepotensialet til eieren av eiendommen som hadde begjært beslaget opphevet. I den brede helhetsvurderingen skal alle konkrete skader tas med i betraktning. Når tingretten utelukker i helhetsvurderingen å ta med skadepotensialet på ytringsfriheten, er dette således feil lovanvendelse.

Nettsiden ga nyheter om og oppmuntret til bruk av programvaren Popcorn Time. Dette er ytringer som er vernet, jf. Grl. §100 om ytringsfrihet. Dertil kommer at Økokrim med sitt beslag ikke bare stopper fortidige ytringer men også framtidige ytringer på samme måte som å stoppe framtidige utgivelser av et blad. Selv om tilsvarende informasjon om Popcorn Time fortsatt finnes på andre nettsteder, er dette like fullt partiell forhåndssensur, som er forbudt etter §100, fjerde ledd. Se NOU 1999:27, avsnitt 7.3.2: Sensurforbudet omfatter anordninger som er egnet til å hindre en ytring. Brudd på sensurforbudet forutsetter ikke at ytringen faktisk blir hindret som heller ikke er tilfellet i herværende sak fordi informasjon om Popcorn Time finnes andre steder.

Videre, selv om IMC AS’s egen ytringsfrihet ikke er rammet, er IMC AS indirekte rammet ved at beslagene og inngrepene i ytringsfriheten truer selskapets forretningsmodell. Når tingretten skriver at «deres forretningsmodell er truet» og at dette innebærer «mindre ulemper», er dette feil i bevisbedømmelsen. Fare for ransaking på grunn av registrering av domener, er alt annet enn «mindre ulemper». Det er akkurat det som gjør at man innskrenker virksomheten med dertil økonomiske følger, og da dreier det seg ikke om ett domene, men titalls om ikke hundrevis av domener. Samtidig truer dette ytringsfriheten. Registrar opplever statens sanksjoner slik at de ved neste korsvei kun registrerer domener som framstår som trygge. I ytringfrihet-sammenheng omtales dette som «the chilling effect», se blant annet NOU 1999:27, avsnitt 2.3.8 og 4.3.2.

At Økokrims beslag rammer ytingsfriheten er grunnen til at EFN har prejudikatsinteresse i herværende sak. EFN er den organisasjonen i Norge som er nærmest til å ivareta ytringsfriheten på Internett slik dens søsterorganisasjoner gjør det i andre land. Til illustrasjon vises det til C-293/12 hvor det var nettopp Digital Rights Ireland som fikk opphevet EUs datalagringsdirektiv (riktignok basert på personvern og ikke ytringsfrihet). Som partshjelper vil EFN tiltre herværende anke. Ved tiltredelsen vil EFN utdype om problemene omkring ytringsfriheten. NUUG vil tiltre herværende anke fordi beslaget i domenet popcorn-time.no er et anslag mot fri programvare. NUUG er den organisasjonen i Norge som er nærmest til å ivareta fri programvare. Ved tiltredelsen av denne anken vil NUUG utdype om dette.

Oppsummering strpl. §170a

Det anføres at manglende beskrivelse av lovbruddets art viser at domsgrunnene har mangler som hindrer prøving av anken. Under enhver omstendighet er strafferammen ved et tenkt lovbrudd så lav og alvorlighetsgraden størst for den som er rammet av beslaget, at beslaget er uforholdsmessig. Siden tingretten har oversett dette, foreligger det feil i bevisbedømmelsen. Det foreligger også feil rettsanvendelsen fordi tingretten verken har foretatt en konkret vurdering eller tatt i betraktning forhold som er relevante for anvendelsen av §170a.

Tingrettens slutning nr. 2. Beslag i regnskap

For beslaget i regnskapet, må det understrekes at begjæringen om oppheving gjelder det ankende part ikke har fått tilbake. Ankende part har ikke fått tilbake inngående faktura. Antagelig har Økokrim digitalt beslag av andre deler av regnskapet, men begjæringen gjelder kun den delen av regnskapet som ankende part ikke har.

Tingretten skriver følgende om beslaget i regnskapet:

«Ifølge Økokrim inneholder dokumentene informasjon om hvem som har bestilt domenenavnet. Retten legger dette til grunn, og det antas at dokumentene vil ha betydning som bevis i den senere straffesaken.»

Under rettsmøtet brukte ankende part tid på å forklare at beslaget i regnskapet gjaldt inngående faktura fra leverandører, og ikke utgående faktura til kunder. Tingretten overser i bevisbedømmelsen dette som er det sentrale hva gjelder beslaget i regnskapet. Mens utgående faktura kan inneholde «informasjon om hvem som har bestilt domenenavnet», kan ikke inngående faktura gjøre det.

Når tingretten legger til grunn at inngående faktura kan gi «informasjon om hvem som har bestilt domenenavnet», foreligger det en feil i bevisbedømmelsen i relasjon til slutning nr. 2.

Derimot avdekker inngående faktura hvordan IMC AS driver sin virksomhet. Ved å opprettholde beslaget av inngående faktura får Økokrim «i både pose og sekk»: Beslaget i inngående faktura skal opprettholdes, men uten at IMC AS skal være mistenkt. Dette er uforenlig. Økokrim må velge. Enten er IMC AS ikke mistenkt, men da er heller ikke inngående faktura relevant fordi disse fakturaene kun kartlegger IMC AS sin virksomhet og ikke hvem som har bestilt domenet. Eller så er IMC AS mistenkt, og da vil beslag av inngående faktura ha bevisverdi, men da må også IMC AS tilkjennes mistenktes rettigheter og få innsyn, jf. §242. Økokrim vil ikke velge. Det at tingretten overser denne motsetningen innebærer en feil i bevisbedømmelsen med direkte betydning for kjennelsens slutning nr. 2.

At tingretten legger til grunn at IMC AS ikke er mistenkt, men samtidig opprettholder beslaget i inngående faktura, innebærer også feil anvendelse av §170a. Dersom IMC AS ikke er mistenkt, kan ikke beslaget i inngående fakturaer tjene som bevis, jf. §203, og beslaget vil derfor være uforholdsmessig. Til tross for dette har tingretten kommet fram til at beslaget i inngående fakturaer er forholdsmessig. Dette er feil anvendelse av §170a.

Påstand

Denne siden nedlegger en prinsipal og subsidiær påstand. Den prinsipale påstanden er at IMC AS/IMCASREG8 gis innsyn og resten av kjennelsen oppheves. Den subsidiære påstanden er tilpasset en to-trinns prosess der lagmannsretten først tar stilling til innsynsbegjæringen og dernest avgjør sakens materielle spørsmål om beslagene skal oppheves.

Med sedvanlig forbehold om nye anførsler og bevis nedlegges følgende

P Å S T A N D

Prinsipialt:

1. IMC AS/IMCASREG8 gis innsyn i sakens dokumenter.

2. For øvrig oppheves kjennelsen og saken vedrørende beslaget vises tilbake til tingretten.

Subsidiært:

1. IMC AS/IMCASREG8 gis innsyn.

2. Beslaget av IMC AS’s inngående fakturaer oppheves.

3. Beslaget i domenet popcorn-time.no oppheves.